LA RELACION ENTRE ABOGADO Y CLIENTE Y EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
“El impuesto AJD y TP en los préstamos hipotecarios”
Las relaciones entre abogado y cliente están basadas fundamentalmente en la confianza. El principio de confianza requiere de una seguridad jurídica, esto es, que el abogado pueda transmitir cierta seguridad al cliente como conocedor de los criterios jurídicos necesarios en cada caso para ejercitar o no acciones legales, y en su caso cuales, frente a terceros, bien sean otros particulares, entidades financieras, administraciones públicas o cualesquiera otros.
El principio de seguridad jurídica es uno de los soportes fundamentales del ordenamiento jurídico español y está regulado en el artículo 9.3 de la C.E. Corresponde a los poderes públicos la observancia y garantía de esta seguridad jurídica. Esto incluye al poder legislativo, ejecutivo y judicial, especialmente a este último por razones obvias, y más concretamente al Tribunal Supremo.
Los medios de comunicación están analizando desde hace unos días el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de noviembre de 2018, respecto de quién resulta ser el sujeto pasivo, y por ello obligado al pago, en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales (AJD y TP) en las escrituras públicas de préstamo hipotecario. Esta sentencia ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo en Pleno, al parecer con un fuerte enfrentamiento entre los magistrados, y que se resolvió con un resultado de 15 votos favorables y 13 contrarios a determinar que el prestatario – cliente de las entidades financieras – era el sujeto pasivo como tal obligado al pago.
La deliberación se llevó a cabo los días 5 y 6 de noviembre del presente año 2018, y la convocatoria del Pleno de la sala fue debida a que el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo (sección 2ª), había dictado la Sentencia número 1505/2018, de 16 octubre (RJ 2018\4082) determinando que el sujeto pasivo obligado al pago era el acreedor hipotecario, en la práctica totalidad de los casos las entidades financieras.
En primer lugar, para los legos en derecho, se ha de explicar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, como indica su propia denominación, resuelve procedimientos de este orden jurisdiccional, procedimientos con o entre las diversas administraciones públicas, si bien sus deliberaciones y sentencias tienen un reflejo y consecuencias sobre las acciones civiles que, entre otras, pueden ejercitar los particulares frente a las entidades financieras para solicitar el reintegro del impuesto (Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales) en su día pagado por imposición de las entidades financieras, por considerar que la cláusula de gastos que les obligaba al pago de este impuesto pudiera ser abusiva, y por lo tanto nula.
El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, mantuvo por sentencia de 15 de marzo de 2018, por este reflejo de las resoluciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que la cláusula de gastos e impuestos a cargo del prestatario, esto es, el cliente de la entidad financiera no resultaba abusiva en cuanto al pago del impuesto por parte del cliente, y por lo tanto que no procedía el reintegro del impuesto por la entidad financiera a su cliente.
Esto no repercutió en absoluto en la posible reclamación de los gastos de la hipoteca (Notaría, Registro, Tasación, Gestión), que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos de las escrituras de préstamo hipotecario, podrían y pueden seguir siendo reclamadas con total normalidad, con reintegro del 50% en la mayor parte de los casos.
Según se ha referido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª) dictó sentencia el 16 de octubre de 2018 revocando la jurisprudencia en la materia durante los últimos quince años, e interpretando de otra forma el artículo 68, apartado 2º, del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Concluía esta sentencia que el sujeto pasivo, del impuesto, y por lo tanto el obligado al pago, sería el acreedor hipotecario, o sea, la entidad financiera prestamista, por cuanto que era la principal interesada y beneficiada con la elevación a pública de la escritura de préstamo y su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Esto, de haberse confirmado, habría tenido una repercusión en todas las reclamaciones de futuro respecto de la nulidad de la cláusula de gastos e impuestos en las escrituras de préstamo hipotecario, facultando a miles de consumidores y usuarios, en incluso empresas, para reclamar el impuesto en su día pagado por imposición de la entidad financiera en los préstamos hipotecarios suscritos durante los últimos años. Quedaba por dilucidar el tema de la retroactividad, que se dejaba abierto, si bien entendemos que la nulidad radical de la cláusula de gastos e impuestos abría de forma prácticamente ilimitada la reclamación retroactiva, es decir, al margen de que se hubiera pagado hace uno o quince años.
Fueron impresionantes los cálculos efectuados respecto de la repercusión de esta sentencia del T.S. de 16 de octubre de 2018 en el sector financiero, con expectativas de pérdidas cifradas en miles de millones de euros por el coste estimado del reintegro a los clientes de este impuesto abonado por los mismos ante la imposición de las entidades financieras y bancarias.
Según se ha referido, con mucha rapidez, el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de lo contencioso- administrativo convocó a la Sala en Pleno del Tribunal Supremo (Contencioso-administrativo), para resolver asunto similares y fijar la jurisprudencia en la materia desde el punto de vista fiscal, en la jurisdicción Contencioso-Administrativa.
El resultado que acaba de conocerse es que el Tribunal Supremo vuelve a ratificar la jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo anterior a su sentencia de 16 de octubre de 2018, y establece que el sujeto pasivo del impuesto en aplicación del artículo 68.2º del reglamento, sigue siendo la parte prestataria, esto es, el cliente de las entidades financieras en la práctica totalidad de los casos, quien habría pagado el impuesto conforme a derecho.
Solo hay que acudir a los medios de comunicación, después de haber constatado el fuerte enfrentamiento que refleja la sentencia entre los magistrados de la Sala en Pleno del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), a través de la sentencia y sus votos particulares, para concluir que la cuestión sigue sin ser pacífica desde el punto de vista jurídico, que el futuro en el ámbito civil resulta incierto, y que este incidente ha deteriorado de forma considerable el principio de seguridad jurídica. Es lícito y hasta necesario cambiar una línea jurisprudencial al cabo de un tiempo, pero esta no parece la forma más adecuada.
Tampoco ayudan a garantizar el principio de seguridad jurídica medidas legislativas de urgencia propuestas y suscritas por cuestiones electorales o de imagen por casi todas las formaciones políticas, que tampoco sirven para arrojar luz sobre la cuestión jurídica que interesaba a la mayor parte de los ciudadanos afectados: si se puede reclamar con cierta garantía todo o parte del impuesto (AJD y TP) en su día pagado.
Todo lo anterior ha sumido a los profesionales del derecho en una incertidumbre importante a la hora de asesorar a los clientes en cuanto a la reclamación o no del impuesto frente a las entidades financieras, incluyendo o no el reintegro de los gastos notariales, registrales, de gestión, tasación, de las escrituras de préstamo hipotecario.
La cuestión no es menor, puesto que puede tener repercusión en el coste del procedimiento, y en la eventual imposición de costas a la entidad financiera o no, o incluso al cliente si solo reclama este impuesto, en función de la estimación o no de las pretensiones de una eventual demanda.
Así pues, se está quebrando no solo el principio de seguridad jurídica, sino la necesaria confianza que el letrado debe transmitir al cliente a la hora de asesorarle y tomar una decisión de cara al ejercicio de acciones legales frente a las entidades financieras o cualesquiera otras personas físicas o jurídicas, lo que supone un deterioro de la relación entre abogado y cliente, afortunadamente salvo en casos de confianza consolidada.
En ELVIRA ABOGADOS creemos que los letrados no pueden limitarse a contemplar la realidad jurídica y su evolución sin actuar, ni deben limitarse a cortar y pegar las sentencias que el Tribunal Supremo, las Audiencias Provinciales o cualesquiera otros órganos judiciales vayan dictando en cada caso, por mucho que se persiga el loable objetivo de ajustar las demandas a la realidad jurídica de cada momento.
La justicia y los órganos que la imparten evolucionan, tienen vida propia, y en ELVIRA ABOGADOS consideramos una obligación y un privilegio participar como sujetos activos en la configuración de los criterios jurídicos de aplicación en cada momento, defendiendo ante los tribunales de justicia con rigor y firmeza nuestro propio criterio jurídico, que tratamos de razonar y fundar con un estudio profundo y exhaustivo de las circunstancias y normas de aplicación en cada caso, así como de la jurisprudencia que las desarrolla e interpreta.
Por esta razón, y ante la incertidumbre que crea la más reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en la materia, con previsible repercusión en las acciones civiles, que en última instancia se resolverán por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, nuestro criterio es defender con convicción, sensatez, prudencia y rigor jurídico que el verdadero sujeto pasivo del impuesto de AJD y TP en los préstamos hipotecarios es el acreedor hipotecario, reivindicando su obligación de reintegrar el importe íntegro a los clientes sin limitación temporal, por la nulidad radical de la cláusula de gastos e impuestos de las escrituras de esta clase.
En los próximos años los Juzgados de 1ª Instancia y las Audiencias Provinciales, en tanto en cuanto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no consolide una jurisprudencia unánime en la materia, dictarán sentencias de toda clase, posiblemente aumentando durante algún tiempo la incertidumbre existente en la materia. Es nuestra obligación tomar partido, estudiar con rigor y defender los legítimos derechos e intereses de nuestros clientes, advirtiendo siempre con total lealtad de las consecuencias económicas y jurídicas de cada acción que se emprende.
Este es nuestro compromiso y nuestro criterio al respecto que, sin perjuicio de otros más fundados en derecho, defenderemos ante todas las instancias oportunas.
